Vie des affaires

Les marchés publics face au Covid-19

L'exécution des marchés publics face à la crise

Afin d'assurer, tant bien que mal, le fonctionnement des marchés publics malgré l'épidémie Covid-19, les modalités de leur exécution ont été aménagées.

Champ d'application de l'ordonnance

Des mesures qui s'appliquent aux contrats en cours ou conclus depuis le 12 mars

Des mesures particulières s'appliquent à tous les contrats publics en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l'état d'urgence sanitaire, augmenté d'une durée de 2 mois (soit, a priori, jusqu'au 24 juillet 2020) (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 1er).

Le ministère de l'Économie précise que la notion de « contrats publics » englobe « l’ensemble des contrats qui s’inscrivent dans la sphère publique, c’est-à-dire les contrats des personnes morales de droit public ainsi que ceux qui sont conclus par les personnes morales de droit privé qui répondent à la définition du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice au sens des articles L. 1211-1 et L. 1212-1 du code de la commande publique. » (ministère de l'Économie, direction des affaires juridiques, fiche pratique relative à l'ordonnance 2020-319).

Des mesures dont l'application n'est pas automatique

Les mesures prévues par l'ordonnance ne peuvent être mise en oeuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 1er).

Il appartient donc à l'autorité contractante et à l'entreprise titulaire du contrat de démontrer que les difficultés rencontrées depuis le début de la crise ne permettent pas de poursuivre l'exécution du contrat dans des conditions normales (ministère de l'Économie, direction des affaires juridiques, fiche pratique relative à l'ordonnance 2020-319).

Les aménagements contractuels proposés aux entreprises rencontrant des difficultés d'exécution s'appliquent alors nonobstant toute clause contraire, à moins que les stipulations contractuelles ne soient plus favorables à l'entreprise (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 6).

Aménagement des modalités d'exécution des contrats

Prolongation des délais d’exécution

Lorsque l'entreprise titulaire d'un contrat public est dans l'incapacité de respecter les délais d'exécution ou que l'exécution en temps et en heure du contrat nécessite des moyens qui feraient peser sur elle une charge manifestement excessive, elle peut demander la prolongation du contrat d'une durée au moins équivalente à la période précitée. L'entreprise doit en faire la demande auprès de l'autorité contractante avant l'expiration du contrat (ordonnance, art. 6, 1°).

Selon le ministère de l'Économie, les parties au contrat peuvent s'accorder sur un délai plus court si celui énoncé par l’ordonnance n’est pas nécessaire pour surmonter la crise (ministère de l'Économie, direction des affaires juridiques, fiche pratique relative à l'ordonnance 2020-319).

Par ailleurs, les contrats qui arrivent à terme au cours de la période précitée peuvent être prolongés au-delà de la durée initialement prévue, à moins qu'une procédure de mise en concurrence puisse être mise en oeuvre (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 4).

Certains accords-cadres pourront ainsi s'étendre au-delà des délais fixés par les textes légaux.

Toutefois, la prolongation des contrats au-delà de leur terme ne pourra en aucun cas excéder la période précitée, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l'expiration du contrat (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 4).

Gel des sanctions contractuelles

Si l'entreprise est dans l'incapacité d'exécuter tout ou partie du contrat, notamment parce qu'elle ne dispose pas de moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur elle une charge manifestement excessive, aucune sanction ne peut être prononcée à son égard. Sa responsabilité ne peut pas non plus être retenue sur ce motif (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 6, 2°, a).

Néanmoins, l'autorité contractante a la possibilité de conclure un marché de substitution avec un concurrent si les prestations du contrat ne peuvent faire l'objet d'aucun retard. Peu importe, alors, la présence d'une clause d'exclusivité dans le contrat initial (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 6, 2°, b).

En aucun cas l'exécution du contrat par un concurrent ne pourra être effectuée aux frais et risques de l'entreprise titulaire du contrat initial.

Soutien financier aux entreprises rencontrant des difficultés d'exécution

Avance supérieure au plafond légal

Lors de la conclusion d'un contrat public, une avance d'un certain montant peut être versée à l'entreprise titulaire du contrat. Le montant de l'avance est calculé sur la base de critères établis par les articles R. 2191-6 et suivants du code de la commande publique.

Durant la période précitée, il est permis aux autorités contractantes de modifier les conditions de versement de cette avance.

Ainsi, le taux de l'avance peut être porté à un montant supérieur au plafond de 60% du montant du marché ou du bon de commande fixé par l'article R. 2191-8 du code de la commande publique.

Par ailleurs, la constitution d'une garantie à première demande par l'entreprise titulaire du contrat n'est pas exigée pour les avances supérieures à 30% du montant du marché (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 5).

Indemnisation des dépenses engagées

Enfin, lorsqu'en raison des conséquences de l'épidémie Covid-19, la résiliation du contrat ou l'annulation des commandes est inévitable, l’entreprise a droit à l'indemnisation des dépenses engagées en vue de l’exécution des prestations annulées (ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, art. 6, 3°).

Ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, JO du 26, texte n° 43